SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Y ALBERTO ROJAS RÍOS AL AUTO 037/16 Ref: expediente LAT-438 Revisión de constitucionalidad de la Ley 1747 de 2014 "por medio de la cual se aprueba el 'Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Corea', firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de 2013". Asunto: Recusación formulada contra el conjuez César Rodríguez Garavito. Magistrada Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Con el debido respeto por las decisiones de la Corte, salvamos el voto.
1. En esta ocasión, la mayoría de la Sala Plena resolvió aceptar la recusación contra el Conjuez César Rodríguez Garavito para participar en el control automático del 'Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Corea', y de su Ley aprobatoria. El fundamento de este fallo es que hace diez años o un poco menos, conceptuó sobre la constitucionalidad de otro tratado de libre comercio -el que se celebró con Estados Unidos de Norteamérica en 2006-, y su Ley aprobatoria 1143 de 2007. Si bien la Corte admite que las opiniones invocadas en la recusación no versaron sobre este TLC, ni sobre la Ley 1747 de 2014 que lo aprueba, y acepta además que para cuando las emitió ni siquiera estaba en sus fases iniciales el tratado ahora bajo control, sostiene sin embargo que en este caso hay similitudes apenas parciales entre ambos actos y que por ese solo hecho debe ser apartado de intervenir en este proceso. Además, reconoce que ha trascurrido cerca de una década, desde cuando se publicó el conceptuó sobre el otro TLC, momento en el cual la jurisprudencia constitucional no estaba integrada por el fallo que controló el acuerdo de libre comercio con Estados Unidos. La posición mayoritaria advierte, por lo tanto, que el profesor Rodríguez Garavito no ha conceptuado sobre este tratado, que opinó sobre otro con el cual el que está bajo revisión tiene diferencias objetivas, que entre sus conceptos y este proceso ha trascurrido cerca de una década, y que el contexto jurisprudencial ha cambiado entre tanto. A pesar de eso, declara fundada la recusación, porque en su sentir la imparcialidad del Conjuez está en duda.
2. Discrepamos de esta resolución y de sus fundamentos, en síntesis, por tres motivos: i) la causal invocada, conforme a la jurisprudencia, debía interpretarse de forma restrictiva, y podía prosperar si el concepto versaba sobre la disposición bajo control; es decir, sobre el TLC con la República de Corea y la Ley 1737 de 2015, pero no si se refería a otro acuerdo comercial con una nación diferente; ii) si se admitía -como lo hizo la Corte- interpretar esa causal de recusación de forma extensiva, para aplicarla al conjuez por haber conceptuado sobre disposiciones formalmente distintas pero materialmente semejantes a las que están bajo revisión, la Sala tenía el deber de mostrar con argumentos por qué las disposiciones del TLC con Corea eran integral o suficientemente iguales en su materia a las del TLC con Estados Unidos de Norte América, y no podía dar ese hecho por obvio o evidente; sin embargo, las razones para probar la identidad entre ambos acuerdos brilla por su ausencia en este fallo; iii) había además una razón de fondo para no admitir la recusación, pues lo cierto es que entre el momento en que se emitieron las opiniones del Conjuez y el presente proceso ha mediado un periodo suficientemente amplio, y aparte se presentó un cambio objetivo de contexto normativo, toda vez que entre tanto se expidió la sentencia C-750 de 2008, sobre el TLC con Estados Unidos, en la cual la Corte declaró exequibles las cláusulas criticadas por el profesor Rodríguez Garavito. Ese fallo, que hoy constituye jurisprudencia con fuerza vinculante, era una norma que no estaba presente, por obvias razones cronológicas, cuando el Conjuez conceptuó sobre algunas cláusulas del TLC. Estos motivos nos llevan a disentir del presente auto, y pasamos a desarrollarlos brevemente a continuación: 2.1. En primer lugar, las causales de recusación para procesos de control sobre los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias, son las previstas en el Decreto 2067 de 1991, y entre ellas se encuentra la de "haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada [o sometida a control]" (Dcto 2067 de 1991 art 25).72 Como se observa, según esta causal, un magistrado de la Corte o un conjuez no estarían impedidos cuando han emitido concepto sobre la constitucionalidad de una disposición distinta a la que se encuentra bajo examen, sino que debe ser propiamente "la disposición" revisada. Ahora bien, hablando en específico de esa causal, la Corte en el auto 069 de 2003 sostuvo que debía ser objeto de interpretación restrictiva, justamente para garantizar "los principios de economía, eficiencia y celeridad que informan las decisiones judiciales". En efecto, si las causales de recusación pudieran interpretarse de forma extensiva o por analogía, se perdería seguridad en cuanto a las causas para apartar a un magistrado del proceso, y su permanencia en el asunto sería altamente litigiosa pues permanecería abierta la discusión en torno a la concurrencia de causales por interpretaciones amplias, extensivas o análogas. Aplicado ese entendimiento restrictivo al presente caso, la causal de recusación invocada contra el Conjuez César Rodríguez Garavito no estaba entonces llamada a prosperar, toda vez que en ningún momento se ha probado que hubiera conceptuado sobre la constitucionalidad del TLC con Corea o de su ley aprobatoria. Todo cuanto se ha aducido es que emitió conceptos sobre la constitucionalidad de algunas disposiciones del TLC con Estados Unidos, en los años 2005 y 2007, pero no son estas últimas las que están bajo examen. 2.2. La mayoría plantea, contra la objetividad de la anterior conclusión, que si bien no se está en sentido estricto ante las mismas disposiciones respecto de las cuales el Conjuez conceptuó, años atrás, en todo caso sí se está ante previsiones similares. Esto es relevante, desde su punto de vista, porque la causal invocada se podría aplicar no solo a los casos en que el juez ha conceptuado sobre la disposición bajo control, sino también en los que ha opinado sobre disposiciones materialmente iguales. Era de esperarse que al declarar fundada la recusación al amparo de esta tesis, la Sala mostrara claramente con argumentos por qué eran integral o suficientemente iguales las cláusulas del TLC con Corea, bajo revisión, y las que provocaron los conceptos del hoy Conjuez sobre el TLC con Estados Unidos. Sin embargo, en vez de sustentar esa supuesta semejanza con argumentos, la Sala se limita a trascribir extensamente cláusulas de ambos acuerdos comerciales, para luego concluir de inmediato, y sin hacer explícitas las razones en que se sustentan sus hallazgos, que a partir de una "simple comparación" es posible advertir algunas similitudes. Esa "simple comparación" hace decir entonces a la Sala que los TLC con Corea y con Estados Unidos de Norte América "coinciden en parte" y tienen una "identidad parcial". Eso significa, en otras palabras, que ambos tratados se diferencian en parte el uno del otro, y no coinciden integralmente. Lo cual debía conducir o a sostener que no estábamos ante disposiciones iguales, y por tanto que no era aplicable ni siquiera el entendimiento extensivo de la causal de recusación, o a exponer por qué eran más relevantes las similitudes que las diferencias. No obstante, la Sala Plena no hace ni lo uno ni lo otro, a pesar de que -como se dijo- tenía el deber de hacerlo, tras aplicar la novedosa tesis de la interpretación extensiva de la causal de recusación. 2.3. Pero supongamos por un momento, en gracia de discusión, que esa similitud parcial entre las cláusulas de los TLC con Corea y con los Estados Unidos de Norte América resultaba suficiente para concluir que las disposiciones eran iguales. Incluso si eso es cierto, también lo es que ha trascurrido un tiempo relevante entre el momento en que el Conjuez emitió las opiniones en que se funda la recusación y el presente proceso, y que el contexto constitucional no es el mismo desde entonces pues ha cambiado. Por una parte, los conceptos que se invocan del Conjuez Rodríguez Garavito fueron expuestas por él entre 2005 y 2007; es decir, hace cerca de 10 años, o un poco menos. Tratándose de una materia problemática, como es el derecho constitucional, un lapso de esa naturaleza es lo suficientemente amplio como para que el jurista revise sus posiciones, y las cambie total o parcialmente. El hecho de que haya trascurrido tanto tiempo desde entonces, hace difícil sostener como un hecho indudable que esté comprometida su posición sobre las normas bajo control, ya que pudo haberla variado. Lo cual, por otra parte, en nuestro sistema tendría además un fundamento jurídico objetivo, pues en Colombia la jurisprudencia constitucional tiene fuerza vinculante. Una cosa era entonces lo que pensaba el Conjuez cuando se celebró el TLC con Estados Unidos, cuando aún no había sido expedida, -por lógica- la sentencia C-750 de 2008, que lo controló. Esas opiniones no se pueden por tanto extrapolar mecánicamente a este proceso, toda vez que ahora forma parte del ordenamiento la decisión de constitucionalidad sobre el TLC con los Estados Unidos de Norte América, que vincula también al Conjuez, y en la cual se declararon exequibles cláusulas como las cuestionadas por él hace cerca de una década.
3. El propósito de este fallo parece loable, pues busca disipar cualquier duda en torno a la imparcialidad de quienes integran la Corte Constitucional en la toma de una decisión, originada en sus opiniones previas sobre la disposición controlada. El problema es que, para alcanzarlo, la Sala excluyó del conocimiento del proceso a quien fue escogido como Conjuez, solo por haber efectuado una investigación con resultados públicos sobre la constitucionalidad de un tratado de libre comercio formalmente distinto al que está bajo control. Para la Corte fue indiferente el hecho de que el tratado ahora en revisión fuera textualmente distinto al entonces valorado por el Conjuez, que hubiera trascurrido cerca de una década entre sus conceptos al respecto y el presente proceso, y que entre tanto el contexto jurisprudencial hubiera cambiado objetivamente. Nos preguntamos entonces si este fallo quiere decir que, en el futuro, para intervenir como magistrado o conjuez en el control de un acto es requisito no haber efectuado investigaciones públicas sobre materias afines, respecto de actos cuyas cláusulas -como en este caso- "coincid[a]n en parte" con las que están bajo revisión. Sin duda es difícil precisar si este es uno de sus efectos, pues sería al menos paradójico que en una Corte Constitucional una condición de imparcialidad consista en no ser experto en los asuntos que se someten a examen. 73
4. Por estar en desacuerdo con la decisión y sus fundamentos, pero también por la incertidumbre que deja en torno a sus efectos en el futuro, salvamos el voto. Fecha ut supra, MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado ALBERTO ROJAS RÍOS Magistrado 1 En esta sesión no participó el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien presentó excusa para no asistir. 2 A juicio del ente gubernamental, la posición del Dr. Rodríguez Garavito está plasmada en el documento de su coautoría con Diana Rodríguez Franco titulado ¿Es constitucional el TLC?, publicado en Derechos y Economía. Boletín del Observatorio de Derechos Sociales y Políticas Públicas. Dejusticia, Nº 1 (enero-marzo de 2007), pág. 1-15. El texto puede consultarse en: http://www.dejusticia.org/files/r2_actividades_recursos/fi_name_recurso.109.pdf 3 El texto fue publicado el 20 de febrero de 2005 y puede leerse en: http://www.semana.com/opinion/articulo/es-inconstitucional-tlc/70952-3 4 Folio 47 del expediente de recusación. 5 Cfr. Rodríguez, op.cit. pág. 1-15. 6 Cfr. Auto de 19 de noviembre de 2015. 7 Folios 145 a 152 del expediente. 8 Folios 181 a 2013 del expediente. 9 Folio 70 del expediente. 10 Ibídem. 11 Se citan las sentencias C-460 de 2010 y C-295 de 2012. 12 Escrito de 13 de noviembre de 2015. Folios 135 a 165 del expediente. 13 Folio 141 del expediente. 14 Sobre la imparcialidad en la función administrativa puede estudiarse el artículo 209 de la Carta Política y los artículos 22 y 34-2 de la Ley 734 de 2002. 15 Cfr. Ley 270 de 1996. 16 Cfr. Sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 17 Sentencia T-657 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz "La convivencia pacífica y el orden justo, consagrados en la Constitución como principios que rigen la relación entre las personas y el ordenamiento constitucional colombiano, reposan sobre la institución del tercero imparcial. Ante éste deben acudir las personas cuando no les ha sido posible resolver un conflicto por medio del entendimiento directo entre las partes, a fin de que sea el juez, con audiencia y participación de los interesados, quien diga cuáles son las normas aplicables al caso, qué hechos debidamente establecidos han de ser valorados para resolver el asunto, y cuál es, en últimas, la solución adecuada a derecho. La actuación parcializada de este funcionario daría al traste con cualquier posibilidad de lograr una decisión justa, y convertiría al Estado de Derecho en una burla cruel para quienes se acercaran a los estrados judiciales en procura de cumplida justicia." 18 Sentencia C-365 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. "Para efectos de atender en debida forma tales compromisos y así lograr el valor superior de una recta administración de justicia, esta última "debe descansar siempre sobre dos principios básicos que, a su vez, se tornan esenciales: la independencia y la imparcialidad de los jueces quienes, por expreso mandato Superior, son autónomos en sus decisiones y solamente se encuentran sometidos al imperio de la ley (C.P. arts. 228 y 230)." 19 Sentencia C-182 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. "En efecto, cuando el auditor de guerra ejerce dentro del mismo proceso las funciones de instrucción y de asesoría para el juzgamiento, ejerce funciones que materialmente inciden tanto en la etapa de instrucción como en la de juzgamiento, lo cual desconoce la garantía constitucional del debido proceso que, en materia penal, exige la separación de tales etapas y su realización en cabeza de diversas personas con el fin de garantizar la imparcialidad en la investigación y en el juzgamiento de la conducta punible." 20 Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. "Por su parte, la imparcialidad se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia" 21 Pullar v. The United Kingdom, judgment of 10 June 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-III, § 30, y Fey v. Austria, judgment of 24 February 1993, Series A no. 255-A p. 8, § 28. 22 Cfr. Artículo 150. 23 Cfr. Artículo 56. 24 Cfr. Artículo 141. 25 Cfr. Artículo 130. 26 Cfr. Auto 069 de 2003 27 Cfr. Artículo 98 del Decreto 2067 de 1991. 28 Al respecto puede estudiarse el Auto 013 de 2010 citado por el Auto 217 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos. En el Derecho Español el Tribunal Constitucional distingue entre "una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (Auto 26 de 5 de febrero de 2007, en el que estimó la recusación del Magistrado Pablo Pérez Tremps). 29 Jiménez Asensio, Rafael. Imparcialidad judicial: Su proyección sobre los deberes (Código de Conducta) y derechos fundamentales del juez. En: Los derechos fundamentales de los jueces. Alejandro Saiz (Dir.). Marcial Pons, 2012, pág. 29. 30 Jiménez, op.cit, pág 36. 31 Cfr. Auto 188A de 2005. M.P. Humberto Sierra Porto. 32 Cfr. Ley 906 de 2004, artículo 148. 33 Cfr. Sentencia T-067/98. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 34 Cfr. Sentencia SU-642-98. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 35 Malem Seña, Jorge. Libertad de expresión de jueces y magistrados. En: Los derechos fundamentales de los jueces. Alejandro Saiz (Dir.). Marcial Pons, 2012, pág. 104-111. 36 Malem, op.cit, pág 101. 37M.P. Álvaro Tafur Galvis. 38 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima primera Edición, tomo I, Espasa, 1992. 39 Ibídem. 40 Cfr. Auto 069 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 41 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 42 Mediante la cual se declaró exequible el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, bajo el entendido de que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto. 43 Cfr. Auto 358 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, tomado del Auto 069 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 44 M.P. Clara Inés Vargas Hernández 45 Folios145 a 152 del expediente. 46 Folios 169 a 170 del expediente. 47 Esta intervención fue suscrita conjuntamente con otros ciudadanos. 48 ¿Es inconstitucional el TLC? 49 Ibídem 50 ¿Es constitucional el TLC?, pág. 4 y 5. 51 Folios 145 a 151 del expediente. 52 Rodríguez Garavito, op. cit., pág. 14 y 15. 53 Ibídem 54 Folio 78 del expediente. 55 Folios 122 a 123 del expediente. En el mismo sentido las solicitudes formuladas a la Corte en el escrito de intervención en el expediente LAT-319 en el que se pidió declaraciones interpretativas de los artículos 16.9.6, 16.10.116.10.3. (Folio 199.) 56 Folios 51 a 58 y 70 a 75 del expediente. 57 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 58 Entre otros pronunciamientos puede estudiarse la Sentencia C-987 de 2005.M.P. Humberto Sierra Porto. 59 Cfr. Sentencia C-178 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 60 En el texto original la nota al pie es la número 9 y establece lo siguiente: "En una medida cautelar como alguna de las descritas en el párrafo 3 (incluyendo las medidas que buscan preservar evidencia y propiedad mientras esté pendiente la tramitación de la reclamación sometida a arbitraje), un tribunal judicial o administrativo de la Parte demandada en una controversia sometida a arbitraje de conformidad con la Sección B, aplicará la legislación de dicha Parte, incluyendo sus reglas sobre conflicto de leyes, así como las normas de Derecho Internacional que puedan ser aplicables." 61 En el texto original la nota al pie es la número 10 y establece lo siguiente. "Para mayor certeza, respecto a las demandas sometidas bajo el Artículo 10.16.1(a)(i)(C) o 10.16.1(b)(i)(C), una objeción de que, como cuestión de derecho, una reclamación sometida no es una por la cual sea posible emitir un laudo a favor del demandante según el Artículo 10.26, puede incluir, cuando sea aplicable, una objeción que esté contemplada en la ley del demandado". 62 En el texto original la nota al pie es la número 11 y establece lo siguiente: "La "legislación del demandado" significa la legislación que un tribunal judicial doméstico o un tribunal que tenga la jurisdicción apropiada aplicaría en el mismo caso." 63 Intervención ciudadana en el LAT-311, folio 122 del expediente. 64 Folio 148 vuelto del expediente. 65 En el caso de las acciones gubernamentales tomadas por Corea, se tendrá en consideración si un sacrificio especial se ha impuesto a un inversionista en particular. 66 Para mayor certeza, si las expectativas inequívocas de un inversionista son razonables depende en parte de la naturaleza y extensión de la regulación gubernamental en el sector relevante. Por ejemplo, las expectativas de un inversionista en cuanto a que la regulación no vaya a cambiar, son menos razonables en un sector altamente regulado que en un sector menos regulado, o si al tiempo en que la inversión fue realizada se puede considerar si la Parte receptora tenía poder regulatorio particular sobre el sector relevante 67 Intervención ciudadana en el expediente LAT-311, folio 96. 68 ¿Es constitucional el TLC? Folio 150 del expediente. 69 Intervención ciudadana en el expediente LAT-311, folio 97. 70 Cfr. Auto 069 de
200. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 71 Zagrebelsky, Gustavo. Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la Política. Trotta, 2008, pág. 80. 72 Ciertamente, el Decreto 2067 de 1991 dice en sus artículos 25 y 26 que dichas causales aplican a "los casos de objeciones del Gobierno a un proyecto de ley por inconstitucionalidad y en los de revisión de los decretos dictados en ejercicio de las facultades que otorgan los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución" [es decir, a los de estado de excepción] (Dcto 2067 de 1991 art 25), o que aplican en los casos de acción de inconstitucionalidad (Dcto 2067 de 1991 art 26). En el Decreto 2067 de 1991 no se dice que dichas causales apliquen a la revisión de LATS. No obstante, creemos que sí deben aplicarse a los casos de control sobre tratados internacionales y sus leyes aprobatorias, aunque de forma restrictiva en cuanto al alcance de las causales, para garantizar el derecho a un juez imparcial en este tipo de procesos. 73 Kelsen, Hans. "La garantía jurisdiccional de la Constitución (la Justicia Constitucional)". En Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. No.
15. Madrid. 2011, p.
277. La Corte Constitucional, según decía Kelsen, debía estar integrada al menos en parte por "especialistas eminentes" en control de constitucionalidad. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------